Introduction

L'ADR, sous sa forme australienne moderne, est né des programmes de justice locale mis en œuvre au début des années 1980, en réaction contre le formalisme des procédures juridictionnelles, et de la recherche de modes de règlement des différends plus flexibles et accessibles 1. En vingt ans, il a trouvé de nombreuses formes et applications dans différents domaines de la résolution des litiges. A l'aune internationale, on peut probablement dire que l'Australie a aujourd'hui un système d'ADR « mature », du point de vue de son acceptation sociale, de la quantité et de la qualité des pratiques, des compétences, des régimes d'agrément et de responsabilité, ainsi que des études de suivi, de la réflexion et des écrits.

Dans l'Australie contemporaine, l'ADR se divise en procédures « consultatives », telles que le case appraisal et la consultation d'un tiers, « facilitatrices », telles que la médiation et la conciliation, et « résolutives », telles que l'arbitrage et l'expertise à effet contraignant 2. La forme la plus courante d'ADR est la médiation, dont on dénombre cependant en pratique différents styles et modèles, dont par exemple la médiation facilitatrice et la médiation consultative. Dans la sphère de la loi, le recours à la conciliation est extrêmement courant et, bien que les frontières entre conciliation et médiation soient pour le moins floues, on considère généralement que les conciliateurs jouent un rôle plus « interventionniste » que les médiateurs, par exemple en promouvant les principes du système légal dans lequel ils exercent. Dans les procédures de case appraisal et de consultation d'un tiers, le professionnel sollicité aide les parties à parvenir à un résultat « raisonnable », mais ne peut prendre aucune décision qui s'impose à elles. L'arbitrage, tel que le prévoit la législation sur l'arbitrage commercial, est encore utilisé dans certains contextes mais tend, depuis une dizaine d'années, à être remplacé par la médiation et le case appraisal. L'on trouve également des exemples de procédures ADR « hybrides » - en particulier dans des situations soumises à un régime légal - amenant la personne qui intervient à remplir dans le même différend aussi bien des fonctions de médiation que de consultation et de décision, ainsi que beaucoup de solutions créatives dans les systèmes sectoriels de résolution des conflits et dans les clauses contractuelles de règlement des différends.

En ce qui concerne les champs d'application de l'ADR, ce dernier a d'abord été utilisé en Australie pour les conflits locaux et les querelles de voisinage, et tous [Page46:] les Etats ont mis en place de prospères programmes de justice de proximité. L'ADR est largement présent dans les affaires familiales, à l'intérieur comme à l'extérieur du système des Family Courts, et une part importante de cette activité est subventionnée par le gouvernement fédéral. La médiation et la conciliation ont été intensivement utilisées dans ce domaine, et l'arbitrage a récemment été introduit en matière de différends sur les biens matrimoniaux. L'industrie du bâtiment et des travaux publics, quant à elle, abandonne de plus en plus l'arbitrage, qui était son mode traditionnel de règlement non judiciaire des différends, pour se tourner vers la médiation et vers d'autres formes d'ADR. Dans un certain nombre d'organismes publics travaillant dans le domaine des droits de l'homme, par exemple en luttant contre la discrimination et pour l'égalité des chances, la conciliation a été établie comme système habituel de règlement des différends. La médiation et le case appraisal sont très largement utilisés dans les litiges en matière de commerce, de dommages corporels et de successions. L'ADR est également courant en matière d'aménagement et d'environnement, de protection des consommateurs, de baux commerciaux et à usage d'habitation, d'emploi et de conflits sociaux et, au sein des industries privatisées, en vertu des codes de conduite sectoriels. L'étendue de l'utilisation de l'ADR en Australie est telle qu'on peut le rencontrer tant dans des différends commerciaux internationaux à enjeux élevés que dans les querelles de cour de récréation de certaines écoles primaires.

L'organisation de l'ADR, en Australie, s'est faite de manière décentralisée et peu réglementée. Beaucoup d'associations professionnelles, en particulier d'avocats, ont des programmes de formation et de promotion des services de leurs membres en matière d'ADR. De nombreux organismes publics tels que les bureaux d'aide judiciaire et les tribunaux spécialisés dans les affaires de construction, ainsi que des structures, financées par le gouvernement, qui interviennent au niveau local, telles que Relationships Australia 3, qui est présente partout dans le pays, ont mis en place d'importants programmes d'ADR. Il existe aussi plusieurs prestataires commerciaux spécialisés dans l'ADR, dont la plupart fonctionnent à l'échelle d'une seule ville, comme Mediate Today 4 et l'Australian Commercial Disputes Centre 5 à Sydney. Un grand nombre d'universités et de consultants privés proposent des formations à l'ADR, bien qu'il n'y ait pas encore d'organisme national d'agrément et très peu de reconnaissance mutuelle des différentes qualifications. Comme pour tout nouveau métier, beaucoup de praticiens de l'ADR exercent en dehors de toute forme de réglementation ou de discipline professionnelle et obtiennent leurs missions sur la foi de leur réputation, grâce au bouche à oreille. Certains médiateurs australiens travaillent au plan international dans la région Asie-Pacifique. L'ADR est généralement apprécié dans les opérations commerciales avec l'étranger et il est maintenant courant que soient insérées dans les accords de coentreprise des clauses ADR désignant l'institution qui fournira les services de règlement des différends et les règles selon lesquelles ils seront assurés.

Au fil de son évolution, depuis vingt ans, l'ADR australien s'est institutionnalisé et « professionnalisé », et est devenu moins facultatif, « alternatif » et à base de principes que ne l'avaient imaginé ses fondateurs. Cette tendance est notamment illustrée par l'inclusion de l'ADR dans le système judiciaire officiel. [Page47:]

L'ADR dans le système judiciaire australien

En matière judiciaire, l'intérêt pour l'ADR est en grande partie venu, en Australie, du mécontentement suscité par les défauts du système dit accusatoire. L'Australie a hérité des procédures et du style des tribunaux de common law, y compris en ce qui concerne la lenteur, le coût, l'excès de formalisme et de technicité, le manque de voies de recours et les autres maux qui leur sont souvent reprochés. La réforme de la procédure civile australienne s'est faite à partir de deux sources principales, le développement des pratiques de gestion des procédures et l'introduction de l'ADR. Ces deux initiatives ont été non seulement concomitantes, mais complémentaires - la gestion des procédures fait largement appel à l'ADR, et l'ADR, réciproquement, est devenu un élément essentiel des systèmes de gestion des procédures.

L'une des catégories modernes de l'ADR australien est qualifiée, assez vaguement, de « ADR lié aux tribunaux ». Il existe au sein de cet ensemble de nombreuses variantes structurelles, mais toutes ont en commun une intégration étroite de l'ADR à la procédure judiciaire. Dans tous les Etats, le juge peut ordonner le renvoi d'une affaire à l'ADR, avec ou sans le consentement des parties en cause. La décision de renvoi détermine le cadre de l'ADR en précisant les délais, les exigences en matière d'échange d'informations, la répartition des frais et d'autres questions pratiques. L'identité du médiateur est en général choisie par les parties et mentionnée dans la décision ; faute d'accord, le juge qui renvoie l'affaire peut choisir un médiateur sur la liste de praticiens de l'ADR du tribunal.

La conduite de la procédure ADR ainsi ordonnée n'est que peu réglementée par les règles de procédure des tribunaux 6. Certaines de ces règles considèrent comme une infraction d'entraver la médiation, par exemple en refusant de s'y présenter ou d'y participer. En général, cependant, les juges n'exercent que peu de contrôle sur la procédure et, même si cette dernière se poursuit au-delà du délai prescrit, il n'y aura ni intervention ni sanction tant que les parties continueront de manifester le désir de rechercher un accord. Le praticien de l'ADR est tenu de rendre compte au juge, mais uniquement en ce qui concerne le résultat de la procédure, et non le comportement de chacune des parties. Si ces dernières parviennent à un consensus sur toutes les questions, elles demanderont le plus souvent au juge de rendre une ordonnance constatant les termes de leur accord. Si l'ADR échoue, l'affaire sera remise sur le rôle du tribunal et jugée.

Ces changements de la procédure civile, avec la mission plus « gestionnaire » dévolue aux juges et le rattachement de l'ADR au système judiciaire, ont fait surgir le besoin et l'occasion de développer une nouvelle jurisprudence adaptée aux systèmes modernes de règlement des différends. L'ADR est moins, désormais, une alternative au procès qu'une option interne à un processus judiciaire qui l'englobe. Cette évolution a eu des effets sur la nature et sur la portée de l'ADR, car tant le législateur que le juge ont défini et redéfini le champ d'application et les paramètres de procédures spécifiques telles que la médiation et le case appraisal, ainsi que d'importantes caractéristiques de l'ADR telles que la confidentialité, la responsabilité et les normes.

Nous examinerons ci-dessous les éléments que les tribunaux prennent en considération dans l'exercice de leur pouvoir de renvoi des affaires à l'ADR. [Page48:]

Diagnostic et décision en matière d'ADR obligatoire

Dans le cadre de leurs fonctions de gestion des procédures, tous les tribunaux australiens ont progressivement acquis, entre 1994 et 2000, le pouvoir de renvoyer les parties en litige à l'ADR. Ils rendront en général des décisions convenues de renvoi, quand les deux parties consentent à l'ADR, mais conservent le pouvoir de s'en abstenir (par exemple pour des motifs d'intérêt public ou pour d'autres raisons d'ordre politique). Si une ou plusieurs des parties s'opposent au renvoi, le tribunal dispose d'un pouvoir d'appréciation plus important et doit motiver sa décision de s'en prévaloir.

Les études sur l'opportunité ou l'inopportunité des différentes formes d'ADR sont ambivalentes et peu scientifiques 7. On a ainsi souvent pu lire qu'un sérieux déséquilibre du pouvoir de négociation des parties était une contre-indication de la médiation bien que d'autres procédures de règlement des différends puissent ne pas être plus efficaces pour atténuer le pouvoir du plus fort et pallier le désavantage du plus faible. En pratique, qui plus est, de nombreuses médiations sont conduites entre employeurs et salariés individuels, entre grandes et petites entreprises, et dans d'autres situations où le rapport de forces est « déséquilibré ». Certains des premiers commentateurs de l'ADR ont aussi estimé que lorsqu'un différend a été réduit à une seule question « monétisée » (par exemple, combien de dollars le défendeur doit-il verser au demandeur), les formes « facilitatrices » d'ADR sont inappropriées car elles offrent moins de possibilités de négociation constructive et de solution créative des problèmes. Sur le terrain, cependant, la médiation est intensivement utilisée dans de nombreux pays, y compris l'Australie, pour des litiges relatifs à des dommages corporels où la seule vraie question est souvent de savoir combien d'argent le plaignant recevra. Il n'est sans doute pas faux d'affirmer que la doctrine préconise dans de nombreuses circonstances une approche prudente de l'utilisation de l'ADR, tandis que la pratique du règlement des différends tend à être plus audacieuse.

Il n'est donc pas surprenant que la jurisprudence développée par les tribunaux sur l'opportunité de l'ADR ait été au début hésitante et fluctuante. Ce sujet est parfois qualifié de question de diagnostic 8. Nous évoquerons ci-dessous deux affaires australiennes dans lesquelles les tribunaux ont été confrontés à cette question de diagnostic en matière de médiation. Il s'agissait, dans les deux cas, de plaintes en diffamation déposées par des hommes de loi, qui auraient dû aboutir devant un jury. Ces actions ont été intentées dans des ressorts différents, à savoir le Queensland et la Nouvelle-Galles du Sud. Le premier de ces territoires était plus « avancé » en matière d'ADR, ce mode de règlement des différends y ayant été accepté quelques années plus tôt que dans le second dans la culture juridique et le système judiciaire. Cette différence a été sensible dans d'autres décisions des tribunaux de ces Etats, mais n'a pas eu d'effets significatifs dans les cas qui nous intéressent.

Le magistrat et le patron de presse

Dans la première affaire, Barrett c. Queensland Newspapers Pty Ltd & Ors [1999] Q.D.C. 150 (19 juillet 1999), un magistrat poursuivait le directeur d'une publication à propos d'un article laissant entendre qu'il traitait les délinquants avec trop d'indulgence et qu'il était responsable du taux de criminalité élevé de sa localité. Les défendeurs invoquaient le droit de commenter loyalement un fait d'intérêt [Page49:] général et l'immunité relative. Après le dépôt des conclusions, les défendeurs ont demandé le renvoi à la médiation conformément aux règles de procédure applicables. Ils ont motivé leur demande par la complexité du différend, les 10 jours de durée prévue des audiences, les frais de préparation et la possibilité de résoudre l'affaire en une seule journée par la médiation. Le plaignant s'est opposé à cette demande, arguant que les questions de diffamation ne se prêtaient pas à la médiation, que le défendeur n'était pas prêt à admettre sa responsabilité, que, vu la complexité de l'affaire, une journée de médiation ne serait pas suffisante, que la médiation ne réglerait pas les questions de crédit et que la demande de dommages-intérêts exemplaires et punitifs rendrait la médiation problématique.

Savoir quels sont les éléments à prendre en compte lors d'une décision de renvoi à l'ADR obligatoire est un problème auquel sont maintenant couramment confrontés les juges en Australie.

En l'absence de toute jurisprudence 9 sur la question, le juge, dans l'affaire Barrett, s'est tourné vers les textes de loi, où se manifestait une « prédisposition » en faveur de l'ADR, laissant supposer qu'il pourrait incomber à la partie opposée au renvoi de réfuter ce préjugé législatif. Le juge a ensuite évoqué deux questions préliminaires. La première était de savoir dans quelle mesure il pouvait être tenu compte, en l'espèce, des intérêts des justiciables autres que les parties au litige. Le tribunal, itinérant en l'occurrence, n'était disponible que pour une durée limitée et le procès risquait de monopoliser sa session. Le juge Samios a estimé que cette considération était pertinente - ce qui suggère que les services judiciaires peuvent être rationnés par les juges et que tous les justiciables n'ont pas automatiquement droit au temps du tribunal. Deuxièmement, le juge s'est demandé dans quelle mesure il pouvait être tenu compte des perspectives de succès ou d'échec de la médiation, élément invoqué par le plaignant pour s'opposer à la demande. Le juge a estimé, dans sa décision, qu'il pouvait s'agir là d'une considération inappropriée, dans la mesure où la médiation pouvait être, même quand une partie y était fermement opposée, le meilleur moyen de régler le différend, de préférence à un accord conclu avec précipitation face à la perspective d'une action judiciaire incertaine et coûteuse. A en croire ce raisonnement, les arguments selon lesquels la médiation ne saurait réussir n'ont guère de poids en eux-mêmes aux yeux du juge.

Les éléments jugés pertinents par le tribunal pour l'exercice de son pouvoir d'appréciation peuvent être résumés comme suit :

? L'on ne pouvait conclure que la médiation ne réussirait pas.

? Le procès risquait de durer plus de 10 jours et de réduire d'autant le temps consacré par le tribunal à d'autres affaires.

? Trois des quatre parties au litige étaient favorables à un renvoi à la médiation.

? Le deuxième défendeur était d'accord pour payer la part des honoraires du médiateur et des autres frais de médiation incombant au plaignant 10.

? La demande avait été faite à un stade précoce de la procédure, ce qui permettait à toutes les parties de réaliser des économies substantielles.

? Le procès n'était pas dépourvu de risques, même pour la partie opposée au renvoi.

? Un médiateur qualifié pourrait être capable d'aider les parties, malgré la complexité de l'affaire. [Page50:]

Au vu de cette liste, le tribunal a ordonné le renvoi de l'affaire à la médiation obligatoire.

L'avocat et l'éditeur

Il peut être intéressant de comparer cette première décision à celle de la cour suprême de la Nouvelle-Galles du Sud dans l'affaire Waterhouse c. Perkins & Ors [2001] N.S.W.S.C. 13 (25 janvier 2001). Il s'agissait là encore d'une action en diffamation faisant suite à la publication d'un livre intitulé The Gambling Man. C'était aussi les défendeurs qui demandaient la médiation et le plaignant, également homme de loi, qui s'opposait au renvoi obligatoire. Les défendeurs avaient offert de payer le prix du médiateur et de la salle, ne laissant à la charge du plaignant que ses frais de représentation à la médiation et de préparation. L'affaire devait de même être soumise à un jury et les défendeurs estimaient la durée des audiences à six semaines.

Les objections du plaignant étaient en partie dues au fait que les défendeurs avaient proposé le nom d'un médiateur, et le conseil du plaignant avait déclaré que quand bien même les défendeurs désigneraient l'archange Gabriel, l'objection serait maintenue 11. Plus important, le plaignant exprimait dans ses conclusions le souhait d'être publiquement lavé de la calomnie devant un tribunal. Le juge a toutefois estimé que la médiation pouvait être en elle-même un instrument de disculpation publique, à condition d'être « conduite de bonne foi par toutes les parties ». Bien qu'il s'agisse peut-être là dans une certaine mesure d'un vœu pieux, le juge Levine a manifesté une bonne compréhension de la médiation en soulignant sa capacité à répondre aux besoins et aux intérêts des parties, sans pour autant négliger leurs droits.

Dans l'affaire Waterhouse, le juge Levine a aussi considéré que la médiation pouvait servir à « émousser l'hostilité » entre les parties. Bien que ce point de vue soit conforme à la théorie de l'ADR, les praticiens de la médiation savent que rien ne garantit la coopération et l'absence d'agressivité des parties en présence. Le juge a en outre noté que la mauvaise volonté mise par une partie à participer de bonne foi à la médiation pourrait être considérée comme de l'insoumission à sa décision de renvoi 12, et qu'un comportement inapproprié des parties à la médiation pourrait donc impliquer une sanction.

Les principaux points considérés comme pertinents par le juge Levine dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation ont été les suivants :

? L'affaire durait depuis déjà 10 ans et risquait de ne pas aboutir avant encore un an.

? Les audiences se poursuivraient pendant environ six semaines.

? Les défendeurs s'inquiétaient de l'escalade des frais.

? Le plaignant souhaitait se disculper et la médiation pouvait lui en donner l'occasion.

? Le défendeur avait offert de couvrir les coûts de la médiation et le plaignant n'avait à sa charge que ses frais d'avocat.

Le coût total de la médiation, par rapport au procès, ne pouvait être considéré comme un gaspillage disproportionné de ressources. [Page51:]

? Les parties à une médiation étaient tenues d'agir de bonne foi, et le résultat potentiel devait donc être jugé plus positif que celui d'un procès.

? Il n'y avait aucun motif rationnel de ne pas ordonner une médiation en l'espèce.

A la lumière de cette liste, la cour de la Nouvelle-Galles du Sud a également ordonné le renvoi de la totalité du dossier à la médiation obligatoire.

Comparaison et analyse

Ces deux affaires présentent des similitudes dans leur approche de la question du renvoi obligatoire quand l'une des parties en litige s'oppose à l'utilisation de l'ADR. La plupart des facteurs pris en considération dans les deux jugements tournent autour d'une analyse des coûts et des avantages pour les parties elles-mêmes, en donnant à penser que le tribunal est capable, dans ce domaine, d'évaluer les risques pour les justiciables. Dans une certaine mesure, des facteurs tels que les frais de préparation, les honoraires d'avocat et le délai d'attente et la durée des audiences peuvent être mesurés, bien qu'il soit ironique que les juges s'estiment compétents pour les apprécier sans examiner aucun des éléments de preuve de l'affaire. D'autres considérations relèvent également du rapport entre coûts et avantages, mais du point de vue de l'intérêt public d'économies de fonctionnement du système judiciaire et d'une répartition appropriée de ressources limitées entre tous les justiciables potentiels. Ces considérations ont une dimension politique importante et pourraient être considérées comme soulevant la question, d'ordre constitutionnel, de savoir dans quelle mesure les justiciables ont le droit de se faire entendre en audience publique. D'autres éléments dépendent de la prise en considération par les juges des- systèmes de règlement des différends ; ainsi, la demande du plaignant de la deuxième affaire de laver l'affront par l'intermédiaire du système judiciaire peut paraître assez douteuse à la lumière de la publicité négative qu'éveillent les procès en diffamation. Dans ce cas, le juge a affirmé, sans motiver son affirmation, que la médiation pouvait apporter à l'intéressé un égal soulagement.

Mais, dans ces affaires, donner la liste des éléments ayant pesé dans la décision du juge est une chose, et déterminer leur poids respectif en est une autre. Ainsi, la soustraction de journées d'audience du tribunal à d'autres justiciables pourrait, si on lui accorde suffisamment d'importance, prévaloir sur tout autre argument présenté par des plaignants. Il en va de même de l'attitude de ces derniers. Dans les deux cas, épaulés par leurs avocats, ils ont fait valoir non seulement que leur affaire ne se prêtait pas à la médiation, mais aussi qu'ils étaient personnellement opposés à une telle procédure. Là encore, cette considération pourrait primer sur toute autre. Le problème, avec ces deux jugements, est qu'ils n'établissent aucune hiérarchie entre les points décisifs et prépondérants et les éléments uniquement indicatifs ni, parmi ces derniers, entre ceux qui pourraient être d'une importance majeure ou mineure. La jurisprudence, pour être instructive, devrait analyser plus finement la pondération des critères.

Il se pourrait cependant que la question du diagnostic demeure traitée de manière flottante et limitée. Le plus important, dans ces deux décisions, est peut-être l'hypothèse, en partie implicite, que la plupart des affaires devraient être renvoyées à l'ADR. On pourrait parler ici de présupposé favorable à la médiation. Ainsi, dans l'affaire du Queensland, le juge a rejeté l'argument selon lequel la médiation n'avait [Page52:] que peu de chances de succès et préféré considérer qu'un médiateur chevronné était capable de conduire des négociations efficaces même dans des circonstances difficiles. Le juge de la Nouvelle-Galles du Sud a presque tacitement admis ce présupposé en concluant qu'il n'y avait « aucun motif rationnel de ne pas ordonner la médiation ». Une telle politique, aussi dénuée de fondements scientifiques qu'elle soit, pourrait aussi être un moyen pragmatique de surmonter les problèmes inhérents au processus de diagnostic. Ce n'est que lorsqu'il existe des motifs impératifs de ne pas renvoyer une question à l'ADR, par exemple en cas d'allégation de fraude ou si des droits fondamentaux sont en jeu, que le renvoi devrait être évité, quels que soient les autres facteurs de contre-indication tels que la mauvaise volonté d'une partie.

Evolutions parallèles

Des développements similaires à ceux rapportés ci-dessus ont pu être observés dans un certain nombre d'affaires australiennes impliquant des clauses de règlement des différends 13.

Les parties contractantes incluent en général dans leurs accords des clauses de règlement des différends détaillées prévoyant une succession déterminée de démarches (par exemple négociation, puis consultation d'un tiers et enfin arbitrage), qui constitue une condition préalable à l'engagement d'une procédure juridique. Si, ultérieurement, une rupture de contrat est alléguée et une procédure ouverte, le défendeur plaidera le non-respect total ou partiel, par le plaignant, des dispositions de la clause de règlement des différends. La contestation portera souvent sur la partie de la clause ayant trait à la médiation.

Les tribunaux, en Australie, ont définitivement enterré le spectre de l'annulation des clauses de médiation pour incertitude, au motif qu'elles ne seraient que des « accords prévoyant un accord ». En retour, ils ont exigé une précision suffisante des clauses, afin d'éviter toute obscurité de rédaction. La procédure à suivre et les délais correspondants doivent notamment être spécifiés, voire la répartition du paiement des honoraires du médiateur. Si les tribunaux ont généralement confirmé les clauses satisfaisant au critère de certitude, ils ont aussi sérieusement examiné les arguments contraires. On relèvera parmi ces derniers la « futilité », à savoir qu'obliger une partie récalcitrante à se soumettre à une médiation serait un exercice coûteux et futile, et « l'intention historique », à savoir que des parties qui ont pris l'engagement contractuel de négocier leur différend ne devraient pas être tenues de respecter cette intention quand les circonstances sont devenues adverses et que les conditions de l'engagement historique ont cessé d'exister. Les tribunaux ont cependant aussi dû tenir compte de la réalité, qui est que, dans une telle situation, le seul remède consiste généralement à suspendre la procédure, qui ne contraint qu'indirectement le plaignant à se soumettre à la médiation. Ils ont été sensibles aussi au principe impératif de ne pas autoriser les parties contractantes à exclure la compétence du juge.

Les juges australiens ont cependant, dans l'ensemble, adopté une approche similaire à celle que reflètent les affaires évoquées ici. Autrement dit, ils ont tendance à confirmer la plupart des clauses de médiation, à condition qu'elles soient suffisamment précises, même lorsque les relations entre les parties contractantes ont tourné au vinaigre et que l'une d'elles s'oppose à toute médiation. Dans les deux cas, la politique judiciaire favorable à l'ADR est claire, et se renforcera vraisemblablement à l'avenir. [Page53:]

Développements relatifs à l'ADR en Nouvelle-Zélande

La Nouvelle-Zélande, qui a son propre système juridique de common law, a connu en matière d'ADR des développements relativement contemporains et similaires à ceux de l'Australie 14. Les influences réciproques entre le droit et les systèmes de règlement des différends des deux pays sont inévitables. En Nouvelle-Zélande, l'ADR a trouvé des applications particulières dans le domaine du foncier, du droit du travail, des petits litiges et des différends en matière d'aménagement et d'environnement. Beaucoup de ces applications sont maintenant réglementées par la législation, et les règles de procédure autorisent le renvoi à l'ADR. Comme en Australie, la principale forme d'ADR est la médiation. L'une des particularités notoires de l'ADR néo-zélandais est que les juges des tribunaux de première instance et des Family Courts peuvent eux-mêmes agir en tant que médiateurs, ce qui n'est généralement pas possible en Australie. Cette situation pose quelques problèmes en matière d'équité et de principes élémentaires de la justice, notamment lorsque le juge faisant fonction de médiateur est appelé à présider ensuite l'examen en justice d'une question qui n'a pu être réglée par médiation. Comme en Australie, une jurisprudence commence à se dégager des décisions des tribunaux concernant l'ADR, mais elle est encore relativement peu sophistiquée.

Questions d'orientation

En Australie, l'imbrication étroite de l'ADR et du système judiciaire traditionnel soulève aussi d'autres questions, telles que le degré de confidentialité des informations divulguées ou des documents rédigés dans le cadre de l'ADR, la possibilité de contraindre un médiateur ou un case appraiser à témoigner dans une procédure judiciaire ultérieure, la nature de l'exigence de bonne foi dans les clauses de négociation ou de médiation et les motifs de contestation en justice des accords issus de médiations. Des évolutions importantes sont aussi à signaler en ce qui concerne les normes applicables à l'ADR 15 mais, à ce jour, aucun médiateur n'a encore été poursuivi pour faute ou inexécution de contrat.

Les développements exposés dans le présent article ramènent à d'intéressantes questions générales sur le règlement moderne des différends, et notamment :

? Comment les décisions de renvoi à l'ADR devraient-elles être prises lorsque l'information est limitée et que des intérêts privés et publics divergents sont en jeu ?

? Dans quelle mesure revient-il au juge de déterminer quelles sont, parmi les procédures de règlement des différends, celles qui servent au mieux les intérêts des parties ?

? Comment développer et maintenir la qualité et les normes de l'ADR si les parties sont contraintes de participer aux diverses procédures ?

? Dans quelle mesure la « judiciarisation » de l'ADR le conduit-elle à devenir un mode de règlement des différends fondé sur les droits et non sur les intérêts des parties ?

Que penseront les justiciables et les citoyens, et comment réagiront-ils, si les juges se contentent de trier les affaires et de les renvoyer à d'autres, souvent en dehors des tribunaux mêmes ? [Page54:]

? Dans quelle mesure l'ADR peut-il conserver son caractère et son objet initiaux, alors qu'il se trouve de plus ne plus institutionnalisé par les législateurs et les tribunaux ?

Conclusion

L'ADR, en Australie, est entré dans une nouvelle phase de formalisation et d'institutionnalisation croissantes à l'intérieur du système judiciaire. Cette tendance, d'un côté, lui donne la légitimité qui lui manquait auparavant. Elle remet par contre en question beaucoup des hypothèses normatives sur lesquelles l'ADR se fondait à l'origine. Certains aspects de cette évolution ne manqueront pas d'intéresser d'autres pays où l'ADR se développe. Et les initiatives d'autres pays influeront sans doute sur le devenir de l'ADR en Australie.

1
Les aborigènes d'Australie avaient des formes coutumières de règlement des différends présentant des similitudes avec l'ADR moderne. Elles sont encore pratiquées dans le cadre des assemblées traditionnelles et des programmes de justice locale et de droits de propriété indigènes prévus par la loi.

2
Cette classification est tirée du rapport du National Alternative Dispute Resolution Advisory Council (NADRAC) Alternative Dispute Resolution Definitions, Canberra, 1997.

3
Voir www.relationships.com.au

4
Voir www.mediate.com.au

5
Voir www.acdc.com.au

6
On trouvera un bon exemple de l'encadrement assez lâche de l'ADR dans le contexte judiciaire dans les règles uniformes de procédure civile du Queensland de 1999, qui ont été promulguées par la cour suprême et les tribunaux de police et de première instance afin d'harmoniser leurs pratiques et leurs procédures, y compris en ce qui concerne les renvois à l'ADR.

7
Voir par exemple Hilary Astor et Christine Chinkin Dispute Resolution in Australia, Sydney, Butterworths, 1991 aux pp. 105-109 ; Christopher W. Moore, The Mediation Process : Practical Strategies for Resolving Conflict, 2e éd., San Francisco, Jossey-Bass, 1996 aux pp. 333-337 ; Henry Brown et Arthur Marriott, ADR : Principles and Practice, 2e éd., Londres, Sweet and Maxwell, 1999 aux pp. 239-241 ; Miryana Nesic et Laurence Boulle, Mediation : Principles Process Practice, édition britannique, Londres, Butterworths, 2001 aux pp. 70-72.

8
Voir Laurence Boulle, « Diagnostic Factors in Mandatory ADR Referrals » (2001) 4 :3 The ADR Bulletin 31.

9
Les dispositions légales d'habilitation ne contenaient pas non plus d'indications sur la question du diagnostic. Elles donnaient cependant quelques informations rudimentaires sur les critères relatifs au renvoi à une autre procédure ADR utilisée dans le Queensland, le case appraisal - voir art. 102 de la Supreme Court of Queensland Act 1991, qui dispose que, pour cette formule d'ADR, le juge peut tenir compte de l'éventuelle disproportion du coût d'un procès par rapport aux avantages qu'il présenterait, ainsi que de la probabilité de parvenir à un compromis ou à un abandon des prétentions du demandeur ou du défendeur par le biais du case appraisal.

10
Un tel arrangement n'est pas inhabituel dans le système judiciaire australien, les assureurs attaqués payant souvent les frais de médiation des plaignants dans les litiges portant sur des dommages corporels, bien que parfois seulement si la médiation permet de régler la totalité des problèmes.

11
La pratique australienne habituelle est que les parties se mettent d'accord sur l'identité du médiateur et que le tribunal endosse ce choix. Au cas, rare, où les parties ne parviennent pas à s'entendre, le tribunal nommera un médiateur, habituellement pris sur sa liste. A ce jour, aucune des deux méthodes n'a encore abouti à la désignation d'un archange.

12
L'exigence de bonne foi dans la négociation et la médiation est devenue un point clé des décisions des tribunaux australiens, mais n'entre pas dans le cadre du présent article.

13
Voir par exemple Coal Cliff Collieries Ltd c. Sijehama Pty Ltd (1991) 24 N.S.W.L.R. 1 ; Hooper Bailie Associated Ltd c. Natcon Group Pty Ltd (1992) 28 N.S.W.L.R. 194 ; Elizabeth Bay Pty Ltd c. Boral Building Services Pty Ltd (1995) 36 N.S.W.L.R. 709 ; Aiton Australia Pty Ltd c. Transfield Pty Ltd (1999) N.S.W.S.C. 550 ; Morrow c. Chinadotcom [2001] N.S.W.C. 209 (28 mars 2001).

14
Voir généralement Peter Spiller, Dispute Resolution in New Zealand, Auckland, Oxford University Press, 1999 ; et Laurence Boulle, Judi Jones et Virginia Goldblatt, Mediation : Principles Process Practice, édition néo-zélandaise, Wellington, Butterworths, 1998.

15
Le National Alternative Dispute Resolution Advisory Council (NADRAC), qui est, dans le monde, l'un des rares organes chargés de conseiller un gouvernement national sur les questions d'ADR, a par exemple publié en 2000 une note d'information sur les normes dans l'ADR et, en 2001, un rapport intitulé A Framework for Standards. Ces deux textes sont disponibles sur le site internet du NADRAC : www.nadrac.gov.au